PODWYKONAWCO! ZADBAJ, BY WIEDZIAŁA O TOBIE „GÓRA”…
Większość polskich przedsiębiorców, przystępujących do procesów budowlanych w charakterze podwykonawców ma już świadomość, że umowa łącząca ich z wykonawcą musi być zawarta w formie pisemnej pod rygorem nieważności. Nie wszyscy jednak uświadamiają sobie, jakie konsekwencje może mieć dla nich brak zgody inwestora na zawarcie umowy przez wykonawcę i podwykonawcę.
W 2003 r. ustawodawca wprowadził do kodeksu cywilnego przepis (mowa o art. 6471 § 2 KC), zgodnie z którym wykonawca posługujący się przy wykonaniu umowy o roboty budowlane podwykonawcą zobowiązany jest uzyskać zgodę inwestora na zawarcie tej umowy. Obecnie ani w doktrynie, ani w orzecznictwie nie ma wątpliwości, że brak zgody inwestora powoduje nieważność umowy wykonawcy z podwykonawcą. Zgoda inwestora ma jednak inną istotną dla podwykonawcy konsekwencję: w wypadku jej wyrażenia, inwestor odpowiada solidarnie z wykonawcą za zapłatę podwykonawcy wynagrodzenia. Oznacza to, że w wypadku opóźnienia wykonawcy z zapłatą wynagrodzenia podwykonawca może zwrócić się bezpośrednio do inwestora, i zażądać od niego zapłaty całego zaległego wynagrodzenia.
Modelowo, to wykonawca powinien przedstawić inwestorowi umowę, jaką zawarł z podwykonawcą. Jeżeli inwestor nie sprzeciwi się na piśmie treści umowy w ciągu 14 dni od jej otrzymania przyjmuje się, że wyraził zgodę na jej zawarcie, przez co przyjął na siebie solidarną odpowiedzialność za zapłatę wynagrodzenia. W praktyce jednak często jest tak, że wykonawcy „zapominają” wspomnieć inwestorom o zawieranych umowach z podwykonawcami. Czy to wyklucza prawo podwykonawcy do dochodzenia zapłaty od inwestora w przypadku, gdy wykonawca okaże się nieuczciwy lub niewypłacalny? Niekoniecznie.
Zgoda inwestora może być bowiem wyrażona w jakiejkolwiek formie, i nie musi być wyłącznie następstwem przedstawienia umowy z podwykonawcą (przedstawienie umowy jest warunkiem koniecznym jedynie do przyjęcia milczącego wyrażenia zgody). Każde zachowanie inwestora, które wskazywać będzie, że nie sprzeciwia się temu, KTO faktycznie wykonuje roboty budowlane oraz w JAKIM zakresie wykonawca powierzył roboty podwykonawcy, może rodzić po stronie inwestora jego solidarną z wykonawcą odpowiedzialność za zapłatę wynagrodzenia.
Uściślając: by podwykonawca mógł żądać zapłaty wynagrodzenia bezpośrednio od inwestora wystarczy, że inwestor będzie miał świadomość, że to podwykonawca wykonuje określoną część umowy o roboty budowlane, nie sprzeciwi się temu w jawny sposób, i będzie miał możliwość zapoznania z umową. Kiedy przyjmuje się, że inwestor posiadał (lub mógł posiadać) wiedzę o podwykonawcy? Orzecznictwo podaje wielorakie przykłady: podwykonawca brał udział w spotkaniach i odprawach z inwestorem, pracownicy podwykonawcy byli ubrani w sposób odróżniający ich od innych osób na placu budowy – posiadali logo podwykonawcy (Uchwała Sądu Najwyższego z dnia 17 lutego 2016 r. III CZP 108/15, Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 26 czerwca 2008 r. II CSK 80/08), podwykonawca zgłosił inspektorowi nadzoru inwestorskiego specyfikację materiałów niezbędnych do wykonania umowy, dokonywał wpisów w dzienniku budowy, wreszcie inwestor brał udział w negocjacjach pomiędzy wykonawcą a podwykonawcą (Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 30 maja 2006 r., IV CSK 61/06).
Istotne jest,by zgoda – obojętnie, czy bierna, czy dorozumiana, wyrażona została przed, lub w trakcie realizowania umowy podwykonawczej – wyrażenie zgody po zakończeniu wykonywania umowy przez podwykonawcę nie będzie skuteczne.
Nieco odmienne regulacje dotyczą podwykonawców wykonujących umowy w ramach zamówień publicznych – im polecam zapoznanie się w pierwszej kolejności z ustawą prawo zamówień publicznych (głownie art. 143b i 143c).
Zgodnie z oczekującym w sejmie projektem zmiany ustawy kodeks cywilny w niedalekiej przyszłości do przyjęcia solidarnej odpowiedzialności inwestora względem podwykonawcy konieczne będzie uzyskanie zgody w formie pisemnej. Postęp prac legislacyjnych można śledzić tutaj: http://www.sejm.gov.pl/sejm8.nsf/druk.xsp?nr=768.
Reasumując: podwykonawca, który chce zabezpieczyć swoją możliwość dochodzenia wynagrodzenia zarówno od wykonawcy, jak i inwestora, powinien zadbać, by: wykonawca przedstawił projekt umowy inwestorowi (odpowiedni zapis może znaleźć się w umowie na podwykonawstwo), inwestor wyraził (najlepiej pisemną) zgodę na zakres prac i osobę podwykonawcy, albo przynajmniej (spotkałam się przykładowo z umową, w której wykonawca zabronił pod rygorem zapłaty kary umownej jakichkolwiek kontaktów podwykonawcy z inwestorem, oraz oczywiście bezwzględnie zabronił ujawniania osobom trzecim treści umowy) – podwykonawca był na tyle „widoczny” w czasie wykonywania robót, by inwestor miał świadomość jego obecności i tą obecność mógł w sposób dorozumiany zaakceptować. Zabezpieczony podwykonawca to ten, o którym wie „góra”…
UWAGA! EDIT:
powyższe rozważania dotyczą stanu prawnego obowiązującego do dnia 31 maja 2017 r. i pozostają aktualne w odniesieniu do umów z podwykonawcami zawartymi najpóźniej w tej dacie. Od 1 czerwca 2017 r. do umów należy stosować przepis w nowym brzemieniu: